Medida Provisória na Constituição Federal

O assunto desta postagem foi tema do programa ACADEMIA da TV JUSTIÇA, que foi ao ar no último dia 28 de março. Com apresentação de Rimack Souto, o convidado Luis Eduardo Anesclar expôs sua dissertação "A Criação da Medida Provisória Pela Constituição" aos constitucionalistas Ana Cláudia Manso e Carlos Roberto Pelegrino, todos doutores em Direito Constitucional.

De quem é a potestade legislativa? De quem é a prerrogativa para a produção normativa, do Legislativo ou do Executivo? Como é de se esperar, o debate circunda a invasão de competência que se tem com a corriqueira e banalizada edição de MPs pelo Chefe do Executivo.

Atendo-se às imposições do Estado Democrático de Direito, fica clara a verifição da necessidade de discussões, à exaustão, sobre temas com vistas ao franco debate, à democracia propriamente dita. E o sistema bicameral do Legislativo nacional é o cenário ideal.

É de se esperar que a discussão de tendências e necessidades sociais dentro das casas legislativas iniba, pelo menos em tese, a superposição das idéias da minoria sobre os interesses da maioria.

Ocorre que, na prática, o cenário político como está, ao contrário, deixa à mostra um subdimensionamento da autoridade parlamentar e uma tendência de retorno a um passado de regime autoritário no país. Os dados (do próprio Congresso) são preocupantes:

Entre 1965 e 1988 foram registrados 2.480 Decretos-Lei (atos normativos editados
pelo Presidente da República).

Entre a promulgação da Constituição Federal e a Emenda nº 32 foram mais de 6.000 Medidas Provisórias, incluindo suas reedições.

São dados que demonstram o provisório transmutado em definitivo.

Importa registrar que a MP é típica de um sistema de governo parlamentarista, que tem origem e vigência na Itália. Curioso é verificar que, tanto na Espanha quanto na Itália, a edição de MPs é bem tímida, quase sempre sufocada pelo risco imposto ao Primeiro Ministro que ousar editá-las.

A justificativa está no fato de que a competência para colocar um político no cargo de Premier é do parlamento, sempre severo na proteção de suas prerrogativas e recrudecido nos critérios ao perceber que o Prime Minister (Grã-Bretanha) está compartilhando de prerrogativas do parlamento, ainda que autorizado pelo sistema jurídico nacional. Ou seja, convém ao Primeiro Ministro evitar correr o risco de reprovação daqueles que lhe deram o alto status.

De volta ao Brasil, sob o presidencialismo, em que o Chefe do Executivo é eleito pelo voto majoritário, tem-se um cenário de favorecimento à edição das MPs, exceto pelo que diz a Carta Política de 1988 quando impõe relevância e urgência para editá-las (art. 62 da CRFB).

Mas o que dizer da eventual e imprevisível dificuldade (mesmo trantanto-se de um presidente politicamente articulado como o Lula) de obter maioria parlamentar para a votação de determinado tema contra o qual se opõe um partido com numerosa representação na Câmara, por exemplo?

Não se pode ignorar que o Parlamento representa o pluralismo da sociedade e que, por isso mesmo, nem sempre nele se refletem ou encontram eco as intenções do governo. Acrescente-se a tudo o que aqui se disse a complexidade das matérias e a morosidade com que nossos legisladores perseguem a dinâmica social.

Note, são aspectos que nem sempre estão no prisma de observação das Medidas Provisórias, mas que bem justificam-nas. Aliás, MPs são instrumento constitucional (porque previstas na Carta de 1988) pelo qual está um poder controlando outro poder (por omissão), como sabiamente prenunciou Montesquieu em "O Espírito das Leis".

Contudo, a grande discussão doutrinária que se instalou há tempos está afeta ao binômio relevância e urgência. É inconteste que se tratem de termos abertos e, por isso mesmo, dotados de abstrativismo. Mas também é verdade que há casos de flagrantes desobediências aos requisitos para edição de Medida Provisória.

Sem ignorar a previsão constitucional de extraordinariedade (art. 62, § 5º c/c art. 167. § 3º da CF/88), um exemplo que fecha bem o raciocínio é a edição de MP em matéria tributária.

Ora, o direito a um tributo proporcional à capacidade contributiva é direito fundamental, tanto quanto o são as garantias impostas como limitações ao poder de tributar em que estão contidos princípios como a anterioridade ou a não-surpresa na tributação para o contribuinte, entre outros tantos direitos iuagualmente fundamentais.

Ora, sem dúvida que os direitos constitucionais do contribuinte se sobreporão, objetivamente, à edição de uma MP, caso não sejam verificados os critérios de relevância e urgência, exatamente por ilógicos, como no exemplo exposto.

Fontes bibliográficas: DA SILVA, José Afonso - Curso de Direito Constitucional Positivo - Ed. Melhoramentos; ÁVILA, Humberto - Sistema Constitucional Tributário - Ed. Saraiva.

Clique na primeira imagem para ver a mecânica e na segunda para ver as limitações da Medida Provisória:

A inconstitucionalidade da "emenda Ibsen"

Em comentário ao último post, a leitora Ana Paula deixou a seguinte pergunta:

Na sua opinião seria inconstitucional (a "emenda Ibsen"), mesmo não estando nas cláusulas pétreas?

Obrigado por sua contribuição, Ana. Dada à relevância da questão, a resposta vai em forma de post:

Na verdade, engana-se quem pensa que essa contenda está distante de vedações enrigecidas na Carta Política brasileira (cláusulas pétreas). Guardado o respeito a opiniões contrárias, cabe insistir que o conteúdo da proposta de emenda à Constituição, no que se refere à divisão dos royalties, representa uma colisão frontal com a autonomia dos Estados produtores e - pior - atinge, nesse sentido, o pacto federativo. Eis uma cláusula imutável!

Subtrair mais de 7 bilhões de reais da receita do Estado do Rio de Janeiro é inviabilizar sua autonomia econômica. Resta claro que a "emenda Ibsen" afeta o núcleo essencial do princípio federativo. Trata-se do que o constitucionalista Luís Roberto Barroso chama de vulneração do limite material do poder de reforma*.

Por oportuno, à declaração feita recentemente pelo ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF, acrescente-se: considerando a fusão de duas premissas - 1) quebra do pacto federativo e 2) consequente mácula à autonomia do ente estatal - a hipótese de um parlamentar do Senado Federal levar essa discussão ao Supremo antes mesmo que o projeto se transmute em emenda constitucional é perfeitamente plausível.

Em casos como este - que, felizmente toma espaço educativo na mídia - a doutrina é pacífica em admitir um controle de constitucionalidade preventivo, ou seja um controle do Supremo sobre a inconstitucionalidade do processo legislativo em si.

Por exemplo, um senador da República poderia fazer uso da impetração de um mandado de segurança no Supremo e em face da Mesa Diretora do Senado, em que o direito líquido e certo estaria na simples deliberação da proposta na Casa (deliberação vedada: art. 60, § 4º, I c/c art. 1º e art. 18 da Constituição).

Não se pode ignorar que o valor republicano da autonomia, na organização política brasileira, está afeto ao poder de autodeterminação do ente federativo, que é exatamente o que garante a capacidade regional de auto-organização, auto-governo e auto-administração.

Convém deixar claro: é o Estado do Rio de Janeiro que sedia mais de 80% da produção petrolífera nacional e não é outro estado que sofre os efeitos de tamanha proporção exploratória.

*BARROSO, Luís Roberto - Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo - 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 171/173.